СУДЬИ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ А.Л. КОНОНОВА
1. В соответствии с правом судьи Конституционного Суда Российской Федерации на особое мнение выражаю категорическое несогласие с утверждениями, содержащимися в абзаце первом пункта 1 резолютивной части Постановления по данному делу. Полагаю, что Конституционный Суд Российской Федерации, оставляя поставленные заявителями вопросы о конституционности уголовно-правовых институтов судимости, неоднократности и рецидива на усмотрение законодателя, не нашел достаточно внятной и убедительной аргументации, опирался на противоречивые концепции и некоторые одиозные представления советской уголовной доктрины, в то время как содержание конституционных и общеправовых принципов, непосредственно опровергающих выводы Конституционного Суда Российской Федерации, осталось нераскрытым и невостребованным.
Представляется далеко не случайным то, что понятия неоднократности (совершение двух или более преступлений при наличии судимости) и рецидива (совершение судимым лицом повторного и т.д. преступлений) оказались под подозрением запрета наказывать дважды (повторно, вторично) за одно и то же. Во всех этих понятиях содержится общий ключевой признак - повторность, который и заключает очевидное логическое противоречие, не разрешаемое простым отрицанием, изобилующим в так называемой мотивировочной части Постановления: «не препятствует», «не допускает», «не означает», «не противоречит» и т.п.
Представляется, что спорность вопроса состоит в обосновании того, что новое (повторное) преступление содержит такие признаки тяжести, опасности и вреда, которые требуют адекватного и справедливого усиления наказания именно за это деяние, либо это усиление наказания при неоднократности и рецидиве сопряжено, как утверждают заявители, лишь с тем фактом, что данное лицо уже наказывалось в уголовном порядке прежде и тогда оно получает добавку к обычной мере только и исключительно за наличие судимости, то есть наказывается дважды за одно.
В Постановлении содержательная аргументация заявителей практически отсутствует, что освободило Конституционный Суд Российской Федерации от необходимости ее опровержения и одновременно существенно обеднило понимание сути поставленной проблемы.
По мнению заявителей, тяжесть деяния, степень его общественной опасности определяется размером и характером причиненного вреда. Данные, характеризующие личность, а не деяние, не могут служить критерием оценки преступления как более тяжкого и влечь соответственно более тяжкое наказание. Наличие судимости является обстоятельством, относящимся к личности, и само по себе не образует ни большей вины, ни большей степени общественной опасности преступления, тем более что наказание за предыдущее преступление полностью отбыто и упрек перед государством исчерпан.
Заявители полагают, что учет факта неснятой и непогашенной судимости, в том числе в понятии неоднократности, в качестве квалифицирующего признака состава преступления фактически означает неправомерное удвоение вины и нарушает запрет повторного привлечения к уголовной ответственности за одно и то же деяние, а также принцип равенства всех перед законом и судом. Положения о неоднократности, рецидиве и судимости Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации оспариваются заявителями с тех же позиций, поскольку они позволяют многократно учитывать факт судимости и при этом устанавливают императивные для судов правила усиления наказания.
Понятия рецидива и неоднократности, связанной с судимостью, по мнению заявителей, как обстоятельства, заведомо требующие более строгой ответственности, законодательно закрепляют предубеждение о большей опасности их личности, затрагивают их достоинство, ущемляют возможность судейского усмотрения в благоприятной для них оценке деяния и назначения наказания и, следовательно, нарушают их право на справедливое правосудие, в том числе в суде присяжных, устанавливают дискриминацию по признаку особой характеристики личности.
2. Особое значение в данном деле приобретает известный еще с античных времен принцип «non bis in idem», запрещающий повторное преследование и наказание за одно и то же деяние.
Этот принцип закреплен в международном праве: в пункте 7 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года («никто не должен быть вторично судим или наказан за преступление, за которое он уже был окончательно осужден или оправдан в соответствии с законом и уголовно-процессуальным правом каждой страны»), в статье 4 «Право не быть судимым или наказанным дважды» Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод («никто не должен быть повторно судим или наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое уже был оправдан или осужден»), в пункте 2 статьи 7 Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека («никто не должен быть осужден или наказан вторично за преступление, за которое он уже был осужден или понес наказание на основе национального законодательства»).
Существенно важно отметить, что принцип «non bis in idem», известный уже много лет в мировой практике и в российском дореволюционном законодательстве, не был официально признан в советском уголовном праве. Он не упоминался ни в нормативных актах, ни в юридической доктрине, ни даже в специальных работах, посвященных принципам советского уголовного права. Представляется, что он не освоен в достаточной степени современным правосознанием. Естественно, что этот принцип никак не обязывал законодателя к его соблюдению и вступал в противоречия со многими нормами и институтами уголовного права и с репрессивной правовой традицией. Этот принцип в России впервые был включен, причем в максимально широком виде по отношению ко всем правонарушениям, Федеральным законом от 21 апреля 1992 года в Конституцию РСФСР в общем перечне общепризнанных прав и свобод: «никто не должен дважды нести уголовную и иную ответственность за одно и то же правонарушение» (часть третья статьи 65).
В ныне действующей Конституции Российской Федерации этот принцип закреплен в статье 50 (часть 1): никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление. Лишь значительно позже принятия Конституции Российской Федерации в новом Уголовном кодексе Российской Федерации, введенном в действие с 1 января 1997 года, этот принцип получил отражение в статье 6 «Принцип справедливости»: «никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление» (часть вторая).
При буквальном прочтении этих положений может показаться, что принцип «non bis in idem» распространяет свое действие только на сферу уголовной ответственности и не затрагивает процесса назначения наказания, однако такой вывод был бы ошибочным. Во-первых, потому, что понятия «уголовная ответственность» и «наказание» хотя и не всегда совпадают, что является скорее исключением, чем правилом, но наказание и есть цель и суть уголовной ответственности, и было бы весьма странным и необъяснимым отрывать как раз от него действие основного принципа справедливости. Во-вторых, сомнения рассеивает обращение к актам международного права (во всех известных редакциях), в которых запрет повторности распространяется не только на осуждение, но и на наказание. Этот акцент существенно важен для разрешения настоящего дела, в котором ставится вопрос о правомерности повторного вменения факта привлечения к уголовной ответственности не только как признака, отягчающего квалификацию преступления, но и как основания более строгого наказания.
Различие в формулировках этого принципа (запрет «дважды», «повторно», «вторично» нести «уголовную ответственность», «быть осужденным», «судимым», «наказанным») не может сужать содержание и сферу его действия как общеправовой гарантии прав и свобод, тем более что возможность какого-либо его ограничения или отступления от него не предусматривается даже в условиях войны и чрезвычайных обстоятельств (статья 56 Конституции Российской Федерации, статья 4 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
По смыслу практики Европейского Суда по правам человека, этот принцип действует независимо от того, в каком государстве лицо было осуждено и наказано в уголовном порядке (то же в части первой статьи 12 УК Российской Федерации), и запрещает повторное наказание и тогда, когда оно было наложено иным органом, но по обвинению, тождественному уголовному (например, за административное правонарушение правил дорожного движения).
В современном правопонимании этот принцип имеет двойную материально-правовую и процессуальную природу и распространяется на все стадии уголовного процесса, на которых может обнаружиться, что факт уголовного преследования и назначения наказания в отношении данного лица и по тому же обвинению уже имел место. По сути, принцип «non bis in idem» включает несколько запретов уголовного и уголовно-процессуального характера, каждый из которых поддерживается рядом правовых идей и ценностей, которые могут не совпадать друг с другом.
Очевидный запрет повторного (двойного) наказания опирается на идеи вины, справедливости и соразмерности или пропорциональности деяния и кары, преступления и наказания.
Принцип «non bis in idem» означает, что если судом вынесен окончательный оправдательный или обвинительный приговор по данному делу и в отношении данного лица, а также если в возбуждении уголовного дела было отказано или оно прекращено на любой стадии уголовного преследования, то всякое дальнейшее (повторное) преследование и назначение наказания по тому же обвинению невозможно. Безусловным основанием для прекращения уголовного дела является наличие вступившего в законную силу приговора суда либо решение суда, органа дознания, следствия и прокурора о прекращении уголовного дела либо об отказе в возбуждении уголовного дела (пункты 4 и 5 части первой статьи 27 УПК Российской Федерации), в том числе на основании акта амнистии. По смыслу рассматриваемого принципа, невозможно проведение параллельно двух расследований и предъявление двух тождественных обвинений, как и назначение двух и более однородных наказаний за одно и то же деяние.
Таким образом, основание противоправности исчерпывается окончательной оценкой компетентного органа и не может возникнуть вновь. Указанный принцип налагает безусловный запрет повторного возвращения в этом или ином процессе к уже закрепленной в приговоре суда уголовно-правовой оценке деяния и изменению наказания в сторону его отягощения, усиления ответственности по тому же факту обвинения и в отношении того же лица. Иными словами, этот факт не может быть использован еще раз (повторно, дважды) для усиления наказания в связи с деянием, за которое лицо уже однажды претерпело наказание.
Идеи правовой защищенности и стабильности правовых отношений, которые в обыденном сознании могут не совпадать с идеей материальной справедливости, лежат в основе запрета повторного уголовного преследования и повторного судопроизводства после оправдания или отказа стороны от уголовного обвинения, в том числе необоснованного. С этим связан абсолютный запрет пересмотра вступившего в силу как обвинительного, так и оправдательного приговора суда в сторону ухудшения положения осужденного, добавки или усиления назначенного ему наказания (статья 405 УПК Российской Федерации), поскольку это означало бы повторное осуждение за одно и то же. Характерно, что на введение этой нормы в новом УПК Российской Федерации прямо повлияло положение статьи 50 (часть 1) Конституции Российской Федерации, хотя в прежнем УПК РСФСР такой пересмотр допускался. Этот запрет вытекает также из принципов состязательности и равенства сторон в процессе, поскольку иное предоставляло бы стороне обвинения неограниченное превосходство в доказывании своей позиции.
Всякая добавка к назначенному наказанию тем более невозможна после его отбытия, даже если последующее поведение лица обнаружит недостаточность его воздействия и ошибочность первоначальной судебной оценки. Преступник уже расплатился с обществом за «прошлое». Принцип «non bis in idem» предполагает идею искупления вины. Уголовно-правовой упрек со стороны государства не может продолжаться сколь угодно длительное время, он погашается освобождением от наказания или его отбытием и не может быть возобновлен.
Концепция искупления вины имеет безусловно как теологическое (искупление греха), так и моральное обоснование: претерпевание страданий, адекватных принесенному злу, исчерпывает моральный упрек и погашает моральный долг. Право как минимум морали не может требовать большего! Презумпция искупления вины как правовая категория, лежащая в основе принципа «non bis in idem» и более широкого понятия справедливости (справедливой ответственности и наказания), уже давно признана в зарубежной и отчасти в отечественной правовой теории.
Презумпция искупления вины имеет несомненную связь с презумпцией невиновности (добросовестности, добропорядочности), и в этом смысле лицо, претерпевшее определенное ему приговором уголовное наказание, отбывшее полностью назначенный срок и тем самым исчерпавшее уголовно-правовой упрек (противоправность, обязанность, виновность), презюмируется в дальнейшем как лицо невиновное. Оно не может нести какие-либо ограничения прав и свобод на основании прошлого преступления, сам факт которого не является доказательством, поводом или основанием для уголовно-правовой оценки последующего поведения.
3. Представление о необходимости усиления наказания за рецидив преступлений (повторное совершение умышленного преступления при наличии судимости за предыдущее) коренится в обыденном представлении о большей общественной опасности рецидивистов (хотя от этих предубеждений однозначно предостерегает пункт 8 статьи 335 УПК Российской Федерации, запрещающий исследовать факты прежней судимости в суде присяжных) и в умозрительных концепциях некоторых юридических доктрин, споры вокруг которых продолжаются многие десятилетия.
Суть этих споров и отсутствие единства взглядов хорошо отражают мнения двух ведомств по настоящему делу. Так, по мнению МВД России, усиление наказания за новое преступление обосновано тем, что новое преступление имеет дополнительные признаки объективной стороны, в силу которых оно представляет повышенную общественную опасность; по мнению же прокуратуры, суть основания в том, что рецидивисты имеют устойчивые поведенческие установки к совершению преступлений. Характерно, что Верховный Суд Российской Федерации, понимая отсутствие формализованных критериев обоих утверждений, видит выход в расширении судебного усмотрения.
Так называемая классическая школа уголовного права, постулаты которой сохраняются и в современном российском праве, основываясь на принципе противоправности (nullum crimen sine leges), степень справедливого карательного воздействия связывала прежде всего с объективными свойствами деяния, ценностью нарушенного блага, способом правонарушения, размером ущерба и вредных последствий для охраняемых интересов. Субъективные формы вины, характер мотивов и другие характеристики субъекта также принимались во внимание, постольку поскольку они выражались в содеянном и могли быть формализованы в составе преступления.
Согласно этой концепции рецидивные преступления порождаются злой волей преступника и должны быть наказуемы в большей степени, чем первичные, поскольку эта преступная воля изменяет объективное значение деяния и размер вреда, привносит в рецидивное преступление все большую опасность. Однако представители классической школы так и не смогли содержательно сформулировать такие признаки состава рецидивного преступления, которые отличали бы его от первичного деяния, а единственное их требование - усиление наказания для рецидивистов, - достигнув известного предела, зашло в тупик.
Нужно отметить, что и внутри классической школы были оппоненты, отрицавшие правильность признания в повторном преступлении отягчающего значения. Нужно быть справедливым, утверждали они, даже к тем, кто недостойны снисхождения, и, следовательно, нельзя наказывать их сильнее, чем они заслуживают по самому роду совершенных ими преступлений и на основании обстоятельств, присущих самому преступлению и тесно с ним связанных. Если они и совершили прежде преступление, то они и наказаны за него. Налагать на них новое наказание за то же преступление - значит нарушать основное начало уголовного права «non bis in idem».
Известно, что возникшая затем на основе антропологического учения социологическая школа уголовного права решительно перенесла акцент с законности на целесообразность, с деяния на личность и с наказания на превентивные меры защиты. В основу была положена теория опасного состояния личности преступника, которое определялось общей оценкой его поведения, социальных и нравственных качеств, характера, мыслей, намерений, порочащих связей и т.п. С этой точки зрения оказалось очень удобно объяснить повышенную общественную опасность повторных преступлений закоренелостью привычки к преступлению, циничным пренебрежением законом, паразитическими взглядами, стойкой антиобщественной установкой, устойчивостью преступных намерений и мотивов и т.п. Рецидивисты характеризовались как злостный, привычный, упорный, неисправимый, хронический или профессиональный тип преступника. Поскольку наказание для таких лиц оказывалось неэффективным и бесполезным, сторонники теории опасного состояния предлагали заменить его заключением на неопределенный срок, пока не наступит исправление преступника, либо применять к таким лицам превентивные меры независимо от факта совершения ими преступления. В качестве компромисса с классической доктриной они соглашались на превентивное заключение наряду с основным наказанием. Фатальным недостатком практического применения этой теории оказывается, однако, полная неопределенность ее основания, неспособность предложить юридически точные критерии как опасного состояния, так и исправления личности.
Теория опасного состояния оказалась тем не менее весьма востребованной в России после революции, в 20-е годы она имела преобладающее число сторонников и стала основой уголовной политики и законодательства. Основные начала уголовного законодательства 1924 года допускали уголовное преследование (ссылка, высылка) без конкретного обвинения. Такая практика, между прочим, применялась до середины 80-х годов (Сахаров, Солженицын). В УК РСФСР 1926 года имелось положение о применении «мер социальной защиты» в отношении лиц, «представляющих опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой деятельности». Идея была очень быстро политизирована, поскольку представляла собой весьма удобное обоснование для незаконных репрессий. Рецидивисты приравнивались к деклассированным элементам и уничтожались как классовые враги. Характерно, что по тем же политическим соображениям наличие рецидива в советском обществе официально не признавалось, и в УК РСФСР 1926 года само понятие рецидива (и рецидивиста) отсутствовало.
УК РСФСР 1960 года и современная ему правовая доктрина осуществили как бы симбиоз двух несовместимых ранее теорий, объясняя его «диалектическим единством общественной опасности преступления и лица, его совершившего». С одной стороны, данный Кодекс признавал классические принципы уголовного права - противоправность, наличие вины и свободы воли. Преступления и соответствующие им наказания типизировались по объективным критериям их общественной опасности, однако вводился и принцип индивидуализации наказания в пределах альтернативной санкции или ниже низшего предела с учетом личности виновного.
С другой стороны, возрождение теории опасной личности отразилось, в частности, во введении в уголовное законодательство института особо опасного рецидивиста, который выделялся по формальному сочетанию двух и более судимостей за преступления различной степени опасности, в том числе тождественных или однородных. Предложенное сочетание судимостей неоднократно и произвольно менялось, но сама их связь машинально постулировала большую степень опасности личности и механически («диалектически») переносила эту связь на само деяние. Остальные категории рецидивистов в УК РСФСР 1960 года не выделялись, но усиление наказания достигалось конструкцией составов преступлений по признакам повторности при условии судимости. Показательно, что данный Кодекс также предусматривал ряд составов, в которых даже повторность административных правонарушений, т.е. самим законодателем не оцениваемых явно как общественно опасные (мелкое хулиганство, мелкое хищение), предполагала их уголовную наказуемость. И в этом проявлялась та же логика, когда один лишь факт предыдущего правонарушения автоматически наращивал последующее наказание независимо от характера и степени вредности нового деяния. Спорность этого была столь очевидной, что впоследствии эти составы были из УК РСФСР исключены.
Характерно, что уже тогда понятие особо опасного рецидивиста подвергалось критике в ряде монографий и научных статей как прямое внедрение в уголовное законодательство концепции опасного состояния и очевидное введение дискриминации по признакам особых психологических и нравственных качеств личности. Весьма уязвимо оно и с точки зрения других общих принципов права.
Известно, что при подготовке и принятии УК Российской Федерации правоохранительные ведомства (МВД России, прокуратура) оказывали яростное сопротивление исключению понятия особо опасного рецидивиста. В новом Уголовном кодексе Российской Федерации отсутствует понятие особо опасного рецидивиста, но вводятся понятия простого, опасного и особо опасного рецидива (статья 18). Такая подмена понятий была своего рода компромиссом законодателя. В доктринальном плане это объяснялось необходимостью перенесения акцента с личности преступника на преступление, что в большей степени должно было бы соответствовать конституционному принципу справедливости и равенства.
Однако это не изменило самой сути института рецидива. Атавизмы теории опасного состояния продолжают сохраняться. Конструируя понятие рецидива, законодатель сохраняет абсолютно тот же подход, который он применял и ранее, в том числе в понятии особо опасного рецидивиста: рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость, и опасность рецидива ставится в зависимость от количества и тяжести совершенных ранее преступлений. При этом никаких иных признаков (очевидно, что они не поддаются формализации), кроме наличия судимости, даже не предполагается. Характеристика личности (судимости) в еще большей степени переносится на характеристику преступления (рецидива), презюмируя его большую опасность (тяжесть), и «перенос акцента» воспринимается буквально.
Формально рецидив не выступает в Особенной части УК Российской Федерации как квалифицирующий признак преступления, что, кстати, ошибочно отмечалось как позитивное новшество законодателя с точки зрения унификации терминологии. Однако рецидив фактически присутствует в квалификации под видом неоднократности и судимости.